Het aantal faillissementen is door de economische opleving nogal drastisch teruggelopen. Gelukkig maar, zult u denken, want dat betekent in zijn algemeenheid dat u met een gerust hart kunt blijven ondernemen, althans dat uw hart niet fibrilleert omdat u moet vrezen dat uw facturen niet meer (volledig) betaald zullen worden. Niettemin zijn faillissementen helaas een vast onderdeel van het dagelijkse zakelijke ritueel en blijven curatoren nadrukkelijk het oog houden op de bestuurder van een ondernemer.
De wetgever heeft de curator voorzien van wapens en één van de belangrijkste is wel de hoofdelijke aansprakelijkheid van een bestuurder wanneer niet is voldaan aan de plicht om tijdig jaarrekeningen te publiceren. Als dat niet gebeurd is, dan is er sprake van een onbehoorlijke taakvervulling. Er wordt dan vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement: de bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de faillissementsboedel. U begrijpt: dat kan enorm verstrekkende gevolgen hebben.
De curator hoeft zich niet te beperken tot de formele bestuurder, zeg maar de bestuurder die als zodanig in het handelsregister is ingeschreven. De curator mag/moet onderzoeken of er sprake is van een feitelijk beleidsbepaler: ‘degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder’. De curator boekte succes in een faillissement waarbij er feitelijk sprake was van een quintet dat het beleid bepaalde, maar slechts één van hen was als bestuurder ingeschreven. Een andere van die vijf – als hoofd sales in loondienst – fungeerde in de praktijk als beleidsbepaler, hij nam beslissingen als ware hij bestuurder en ook naar de buitenwacht presenteerde hij zich als (financieel) directeur. Hij sloot contracten, hij trad namens de vennootschap op in procedures en zo voort.
De curator stelde hem aansprakelijk voor het tekort van ongeveer € 700.000,-, want er was niet voldaan aan de publicatieplicht. De beleidsbepaler voerde aan dat hij in loondienst was en opdrachten uitvoerde van het bestuur; hij betoogde dat het bestuur niet feitelijk opzij was gezet. Dit laatste was slim, maar niet voldoende. De wetsgeschiedenis leert dat er enerzijds direct bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds moet het formele bestuur feitelijk ter zijde gesteld zijn. Dat laatste was strikt genomen niet het geval, maar het gerechtshof legde dit uit als volgt: feitelijke terzijdestelling is gelijk aan de situatie waarin de medebeleidsbepaler zijn wil oplegt en het formele bestuur dit gedoogt. Tot zover het arrest van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2017:2551).
Had de curator alle mogelijkheden benut? Nee, want het formele bestuur kan op zijn beurt weer aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit het feit dat de feitelijke beleidsbepaler zijn gang kon gaan. Hoe dat zit? Daarover vertel ik u later – in het nieuwe jaar – meer.
Zaan Advocaten wenst u een goed 2019 toe en zij hoopt dat u toekomt hetgeen u voor 2018 wenste omdat 2017 het niet had gebracht.
Peter Wieringa
Zaan Advocaten
Westzijde 318 1506 GJ Zaandam
T: 075 303 00 10
E: info@zaanadvocaten.nl
www.zaanadvocaten.nl
