De overnamemarkt is momenteel goed: er worden veel transacties gedaan en prijzen zijn hoog. Mede als gevolg van een lage rente en de vele miljarden die bij beleggers en pensioenfondsen beschikbaar zijn en zijn weg zoekt naar rendement. Het werkt prijsopdrijvend. Om te zorgen dat tussen een koper en verkoper verschillen in de vraag- en biedprijzen overbrugd worden, gebruikt men steeds meer het instrument van de earn-out. Dit houdt in dat de overnameprijs niet alleen uit een vaste prijs bestaat, maar ook gebaseerd is op een variabel deel, waarbij de betaling ervan afhankelijk is van toekomstige performance en/of omstandigheden.
Recent onderzoek wees uit dat in Nederland bij ca. 42% van alle overnames het instrument van de earn-out gebruikt wordt. In geheel Europa lag dit percentage op ruim 20%. Wanneer men kiest voor een betaling afhankelijk van toekomstige resultaten, is het wel zaak deze toekomstige grondslagen goed en gedetailleerd te beschrijven in de overnamecontracten.
Probleem bij een earn-out regeling is dat de verkoper niet of nauwelijks invloed heeft op de realisatie ervan. Hij moet maar afwachten of de afgesproken grondslagen gehaald worden. Daarom moet de afgesproken periode niet te lang zijn. Veel voorkomend is één tot twee jaar. Langere perioden adviseren we niet.
Daarnaast speelt de grondslag waarover een nabetaling plaatsvindt een rol. Afspraken vinden plaats op het niveau van bedrijfsresultaat of bruto kasstroom (EBITDA), maar ook de toekomstige omzet als grondslag komt voor. Enerzijds wil je als verkoper voorkomen dat er diverse kosten in de winst- en verliesrekening terechtkomen waardoor een earn-out niet gehaald wordt. Anderzijds wil een koper uitsluitend de nabetaling overboeken, wanneer er ook daadwerkelijk een extra resultaat gerealiseerd wordt. Een oplossing zou kunnen zijn dat er uitgegaan wordt van de hoogte van de brutowinst.
Verder zou de koper tijdens de earn-out periode nauwelijks inspanningen kunnen plegen, zodat de nabetaling niet hoeft plaats te vinden. De rechter heeft enkele jaren geleden echter bepaald dat er een vergaande inspanningsverplichting geldt. Afgelopen maand heeft de rechtbank in een kort geding weer een soortgelijke uitspraak gedaan. De verkoper moet overigens ook een actieve houding aannemen: men moet tijdig protesteren of de koper in gebreke stellen wanneer hij vast stelt dat de koper de activiteiten op z’n beloop laat of zelfs de activiteiten beëindigt.
Fiscaal is het van belang dat er geen looncomponent op de loer ligt, maar dat de nabetaling gerelateerd wordt aan de verkoop van de aandelen. Wanneer in de overeenkomsten vastgelegd wordt dat het van groot belang is dat de DGA/verkoper blijft omdat hij alle contacten met de klanten onderhoudt, kan de nabetaling snel gerelateerd worden aan de inspanning van de verkopende ondernemer en niet aan het uiteindelijke rendement van de onderneming.
Ook speelt een mogelijke inhoudingsplicht voor de onderneming, wanneer de verkoper geen aandeelhouder meer is en nog wel werkzaamheden gaat verrichten na de overdracht. Veelal was de ondernemer voor de overdracht middels een managementovereenkomst werkzaam. Wanneer de verkoper geen aandeelhouder meer is, kan de fiscus zich op het standpunt stellen dat na overname de verkoper in loondienst is.
Kortom, prima om een earn-out af te spreken zodat er een mooie transactie tot stand komt. Wel is het zaak om zorgvuldig te formuleren. Dit voorkomt veel ellende en discussie op een later moment.
Pieter van den Berg – Managing Partner
