In een recente uitspraak van het gerechtshof in Den Bosch kwam de vraag aan de orde of er sprake kan zijn van bedrog als er een due diligence-onderzoek heeft plaatsgevonden. Die procedure had in hoofdzaak betrekking op twee vervoerscontracten, die door verkoper zouden worden ingebracht. De koper stelde dat die contracten nooit hadden bestaan, althans dat die niet waren ingebracht. De verkoper wees onder meer op het uitvoerig onderzoek, dat koper had gedaan. Het gerechtshof kwam niet tot een eindoordeel over deze vraag, maar overwoog wel dat een beroep op bedrog in zo’n geval niet zonder meer kan worden uitgesloten.
In de overnamepraktijk van ondernemingen is het uitvoeren van een due dilligence-onderzoek vrijwel altijd aan de orde. Een due diligence-onderzoek richt zich op het vaststellen van de juistheid van de aan de koper gepresenteerde informatie en het in beeld brengen van risico’s en kansen van de over te nemen onderneming. Normaliter richt een due diligence-onderzoek zich op financiële, fiscale, juridische en commerciële aspecten. Al naar gelang de aard en omvang van de onderneming betreft dit bijvoorbeeld ook aspecten met betrekking tot het milieu, IE- en HR-zaken. Daarnaast biedt het uitvoerig onderzoek ook de gelegenheid om een beter beeld te krijgen van de over te nemen partij.
Van bedrog kan sprake zijn indien iemand wordt bewogen tot een bepaalde rechtshandeling door een opzettelijk onjuiste mededeling (het vertellen van onwaarheden/leugens) of een opzettelijke verzwijging (iets belangrijks niet mededelen, wat men juist verplicht was mede te delen).
Uit de jurisprudentie blijkt dat overeenkomsten tot verkoop van aandelen en activa/passiva-transacties vernietigd kunnen worden op grond van dwaling. Er wordt vaak ook een beroep op bedrog gedaan, maar dwaling wordt veelal als eerste argument aangevoerd. De keuze voor dwaling ligt voor de hand, omdat voor een beroep op dwaling minder zware eisen worden gesteld. Voor bedrog is vereist dat er opzet in het spel was. Verzwijgen van feiten levert enkel bedrog op indien er een mededelingsplicht bestond. In de rechtspraak is wel uitgemaakt dat bij een overname een dergelijke mededelingsplicht bestaat.
Voor een goed due diligence-onderzoek is noodzakelijk dat de verkoper aan zijn mededelingsplicht voldoet. Van bedrog bij due diligence kan sprake zijn, bijvoorbeeld als . een verkoper opzettelijk feiten verzwijgt, documenten achterhoudt, onjuiste documenten inbrengt of anderszins onjuiste mededelingen doet. Het due diligence-onderzoek draagt ertoe bij dat op de verkoper verzwarende omstandigheid rust om de mededelingsplicht na te komen. Door dat onderzoek wordt de koper extra duidelijk gemaakt welk belang koper aan de informatie hecht. Het is aan de door kopers ingeschakelde onderzoekers om bij de verkoper zo uitgebreid en specifiek mogelijk door te vragen over alle met de overname samenhangende aspecten. Daardoor zullen antwoorden op deze vragen vaak specifiek zijn. Dit is relevant voor de vuistregel van bedrog: ‘des te specifieker de mededeling, des te eerder is er sprake van bedrog.’ Een geslaagd beroep op bedrog kan leiden tot vernietiging van de koopovereenkomst, maar dat is meestal niet hetgeen de koper wenst.
Het alternatief |is dat de koopovereenkomst in stand blijft en dat van de verkoper volledige schadevergoeding wordt gevorderd. Dam Advocaten heeft de noodzakelijke kennis in huis om haar klanten te begeleiden bij de overname van een onderneming en het uitvoeren van het juridische deel van het due dilligence-onderzoek.
